Die geschäftliche Beziehung zwischen Auftraggeber und seinem Auftragnehmer sollte immer schriftlich durch den Werkvertrag untermauert werden. Damit der Auftraggeber hierbei eine finanzielle Sicherheit hat, ist eine Ausführungsbürgschaft mit anschließender Gewährleistungsbürgschaft zu empfehlen. Denn wenn der Bauunternehmer insolvent wird oder anderweitig seinem Zeitplan nicht einhalten kann, entstehen für den Bauherren zusätzliche Kosten, die hierdurch finanziell ausgeglichen werden können. Die Regelungen für Sicherheitseinbehalte in der Bau- und Baunebenbranche sind vor allem im öffentlichen und gewerblichen Auftragsverfahren zu finden.

Genaue Regelungen für den üblichen Sicherheitseinbehalt für Sachmängelhaftung nach regelt das BGB nach § 632a Abs.3. Hier ist das Gesetz jedoch sehr allgemein gehalten. Verfahren für den Umgang mit Bürgschaften werden nicht detailliert festgelegt. Dies bringt in der Praxis häufig Probleme mit sich. Diese können Sie als Unternehmer durch genaue Regelungen zur Bürgschaft  im Werkvertrag vermeiden.

Gesetzliche Regelungen für Sicherheitsleistungen

Um die Ausführung des Bauprojektes abzusichern, gibt es verschiedene Bürgschaften, die beim jeweiligen Fortschritt des Baues greifen. Denn gesetzlich sind die Regelungen hierfür in der Vergabe und Vertragsordnung nur sehr allgemein gehalten. Es gibt keine feste Absicherung für eventuellen Schaden des Bauunternehmers nur eine 5%-Regelung für dem Bauherren da dieser laut dem Gesetz als Verbraucher gilt. Um die beiden Seiten vertraglich abzusichern, gibt es für die Bauphase eine Ausführungsbürgschaft. Diese Bürgschaft sichert das Erbringen der festgelegten Leistungen während des Baues gegen eine eventuelle Insolvenz der Baufirma. Wie hoch diese Absicherung ist, kann in einem prozentualen Wert festgesetzt werden oder als ein bezifferter Betrag, die Basis hierfür ist die Höhe des Auftragsvolumens.

Auch kann die Art der Sicherheitsleistung frei gewählt werden. Eine Rückgabe Bürgschaftsurkunde für die Ausführungsbürgschaft ist nicht nötig, da diese nach Ausführung hinfällig ist.

Üblich ist für die Gewährleistungs- oder Mängelansprüchebürgschaft eine Höhe von 5% des Auftragsvolumens. Hierbei verlangen die meisten Auftraggeber eine unbefristete Bürgschaft.

Die Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde einer Gewährleistungsbürgschaft

Nach Ausführung der Bauphase und Ablauf der Ausführungsbürgschaft wird diese in der Regel in eine Gewährleistungsbürgschaft umgewandelt, um eventuell später auftretende Baumängel, die aufgrund von Baufehlern auftreten, abzusichern. Diese tritt allerdings nur in Kraft, wenn die ausführende Baufirma insolvent wird und die Baumängel die im Nachhinein auftreten abzufangen.

In der Regel wird als Gewährleistungsbürgschaft ein Betrag in Höhe von 5% der Bausumme des Objektes mit den Bauherren ausgemacht.  Es gibt für die Gewährleistungsbürgschaft kein Zeitlimit, aber hier greift die gesetzliche Gewährleistungsfrist. Nach Ablauf dieser Frist muss die Rückgabe Bürgschaftsurkunde eingeleitet werden. Der Bürge muss seine Gewährleistungsbürgschaft zurückerhalten.

Rückgabe der Bürgschaftsurkunde ist keine Bringschuld des Auftraggebers

Die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde für Gewährleistungsbürgschaft oder Vertragserfüllungsbürgschaft ist keine Bringschuld des Auftraggebers bzw. „Schickschuld“. Dieser ist lediglich verpflichtet die Urkunde nach Beendigung der Gewährleistungsfrist herauszugeben. So urteilte das OLG Celle am 3.9.2009. In dem Urteil ging es um die Rücksendung der Bürgschaft. (Rückgabe Bürgschaftsurkunde). Nach dem Urteil ist der Auftraggeber nicht verpflichtet die Bürgschaftsurkunde an den Auftragnehmer zurückzusenden.

Tipp: Rückgabe der Bürgschaftsurkunde bereits im Werkvertrag vereinbaren 

Als Unternehmer sollten Sie bereits im Werkvertrag neben Bürgschaftsart und -höhe schriftlich vereinbaren, dass der Auftraggeber zur Rücksendung/ Rückgabe der Bürgschaftsurkunde nach Ablauf der Gewährleistungsfrist verpflichtet ist.